Gem. § 440 BGB hat der Käufer dem Verkäufer vor Minderung, Rücktritt vom Vertrag oder Geltendmachung von Schadenersatz grundsätzlich Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Dies gilt dann nicht, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert oder wenn dem Käufer die Nacherfüllung unzumutbar ist. Der 5. Zivilsenat des BGH hat in der Entscheidung vom 08.12.2006 V ZR 249/05 bereits entschieden, dass beim arglistigen Verschweigen eines Mangels der Käufer die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen kann. Das für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer sei durch eine arglistige Täuschung in der Regel so massiv gestört, dass dem Käufer die Einräumung der Nacherfüllungsmöglichkeit nicht mehr zuzumuten sei. Wenn ein Verkäufer einen Mangel kenne und sich dazu entschließe, statt der Mangelbeseitigung den Verkauf der mangelhaften Sache zu betreiben, ohne auf den Mangel hinzuweisen, so sei ihm nicht mehr die Chance der Beseitigung des Mangels durch Nachbesserung zu geben. Ein so handelnder Verkäufer genieße keinen Schutz. Dieser Rechtsprechung hat sich nunmehr der 8. Zivilsenat des BGH für den Fall der Minderung angeschlossen. Auch im Fall der Minderung seien in der Regel keine Umstände erkennbar, die es rechtfertigen würden, dem Verkäufer die Möglichkeit der Nachbesserung einzuräumen (BGH-Urteil vom 09.01.2008 VIII ZR 210/06).

Bei diesen Konstellationen wird künftig zu prüfen sein, ob besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, keine so massive Beschädigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Käufer und Verkäufer durch das arglistige Verschweigen eines Mangels anzunehmen, die es rechtfertigen, dem Verkäufer gleichwohl die Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. In der oben angesprochenen Entscheidung hat der BGH ausgeführt, dass sich solche besondere Umstände nicht daraus ergeben, dass die Mangelbeseitigung nicht durch den Verkäufer selbst, sondern durch einen Dritten vorgenommen wird.