In einem zur Vertragsgrundlage gewordenen Verhandlungsprotokoll hatte sich ein Werkunternehmer verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Hierzu hieß es:"Es hat sich um eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln." Im Verhandlungsprotokoll war als Anlage das formularmäßige Muster beigefügt. Das Muster der Bürgschaftsurkunde enthielt folgende Regelung: "Auf die Einrede gem. § 768 BGB, soweit diese nicht den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskräftig festgestellt oder unbestritten."

In der sich anschließenden prozessualen Auseinandersetzung wurde argumentiert, die formularmäßige Sicherungsabrede beinhalte eine unangemessene Benachteiligung und sei deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig. Die teilweise Abbedingung des § 768 BGB halte einer Inhaltskontrolle in Anlehung an die Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaften auf erstes Anfordern nicht stand. Die Regelung führe dazu, dass der Bürge eine garantiemäßige Haftung übernehme. Diese könne für den Sicherungsgeber noch nachteiliger sein als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12.02.2009 VII ZR 39/08 zunächst seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass das Muster des Bürgschaftsvordruckes zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung geworden ist, da im Verhandlungsprotokoll hierauf Bezug genommen werde. Die Verpflichtung zur Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung sei unbedenklich. Auch dies ist ständige Rechtsprechung. Es komme nicht darauf an, ob die weitere Verpflichtung, eine Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB zu stellen, unwirksam sei. Hierbei handele es sich um eine eigene selbständige Verpflichtung, die die Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, unberührt lässt. Es handele sich hier um inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen. Falle die Verpflichtung des Verzichts des Bürgen auf die Einrede gemäß § 768 BGB ganz oder teilweise weg, so führe dies nicht zu einer völlig anderen abweichenden Vertragsgestaltung, die es rechtfertige, die Vereinbarung zur Gestellung einer selbstschuldnerischen unbefristeten Bürgschaft mit der weiteren Vereinbarung zum Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB als eine nicht trennbare Einheit zu betrachten. Die insoweit in Teilen der Literatur und der Rechtsprechung vertretene Gegenauffassung wird in der Entscheidung ausdrücklich abgelehnt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass bei solchen vertraglichen Gestaltungen die Sicherungsvereinbarung jedenfalls hinsichtlich des Teiles, der die Verpflichtung zur Gestellung einer selbstschuldnerischen unbefristeten Bürgschaft beinhaltet, wirksam bleibt.