Der Bundesgerichtshof hat in zwei Urteilen aus den Jahren 2002 und 2003 entschieden, dass eine vorformulierte Sicherungsabrede, die die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, unwirksam ist. Diese Rechtsprechung wurde nunmehr fortgeführt und auch auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die von öffentlichen Auftraggebern verwandt werden,ausgedehnt.

Gleichzeitig wurde klargestellt, dass der Auftragnehmer nicht berechtigt ist, die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu verlangen, sondern dass im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Bürgschaft auf erstes Anfordern in eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten ist. Diese ergänzende Vertragsregelung kommt aber für Verträge, die nach dem 31.12.2002 geschlossen worden sind, nicht mehr in Betracht. Dies soll für alle Verträge gelten, unabhängig davon, ob es sich um einen privaten oder einen öffentlichen Auftraggeber handelt.

BGH Urteil vom 25.03.2004 VII ZR 453/02