Die Freistellung des Arbeitnehmers unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche nach einer außerordentlichen fristlosen Kündigung stellt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH keine Erfüllung des Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dar.

Das Landesarbeitsgericht Hamm (16 SA 763/12) hatte sich mit Urteil vom 14.03.2013 mit folgender Rechtsfrage zu Urlaubsabgeltung sowie Urlaubsgeld zu beschäftigen: Der Kläger war seit dem 01.10.1987 bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält unter anderem folgende Bestimmung:

„Der Arbeitgeber ist berechtigt, den/die Angestellten jederzeit und Fortzahlung des letzten monatlichen Gehalts von der Arbeit freizustellen."

Daneben fand auf den Arbeitsvertrag die tarifliche Bestimmung Anwendung, wonach die Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes, welches 55 % des Urlaubsentgelts beträgt vorgesehen ist. Der Arbeitnehmer wurde im 19.05.2011 außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgerecht zum 31.12.2011 gekündigt. Das Kündigungsschreiben enthält den folgenden Passus:

„Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung freigestellt."

Im folgenden Kündigungsschutzprozess (Arbeitsgericht Dortmund 7 Ca 227/11) schlossen die Parteien im Gütetermin einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen zum 30.06.2011 beendet war. Außerdem enthält der Vergleich die folgende Regelung:

Die Beklagte rechnet das Arbeitsverhältnis bis zum 30.06.2011 ordnungsgemäß ab. Die Parteien sind sich insofern auch dahingehend einig, dass der Kläger bis zum Beendigungstermin von der Erbringung seiner Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt wird. Mit Erfüllung dieses Vergleichs sind alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus und in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, gleich ob bekannt oder unbekannt, erledigt.

Der Kläger wandte sich vorher bereits gegen die Verdienstabrechnung der Beklagten und forderte ordnungsgemäße Abrechnung bis zum 30.06.2011 gemäß des abgeschlossenen Vergleichs, insbesondere im Hinblick auf die Abgeltung noch ausstehender Urlaubsansprüche. Letzteres lehnte die Beklagte ab. In der neuerlichen Klage begehrt der Kläger ua. weitere Urlaubsabgeltung sowie die Zahlung eines Urlaubsgeldes.

Das Arbeitsgericht hat dazu u.a. ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zustehe, da ihm der zustehende Erholungsurlaub vollständig in Natur gewährt und von ihm genommen worden sei. Die Beklagte habe den Kläger mit Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 19.05.2011 vorsorglich für den Fall der Wirksamkeit der fristgemäßen Kündigung mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Die vorsorgliche Gewährung von Erholungsurlaub bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung sei wirksam und erfülle den Urlaubsanspruch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis über den Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung hinaus fortbestehe. Der Kläger habe keine anderen Urlaubswünsche geltend gemacht. Die Festlegung des Urlaubs sei ordnungsgemäß.

Auf die Berufung des Klägers hin stellt das Berufungsgericht fest, dass die zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 19.05.2011 noch offenen Urlaubsansprüche des Klägers durch die Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben nicht erfüllt worden sind.

Danach hat die Beklagte den Kläger im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

Diese Erklärung ist deshalb ungewöhnlich, weil die Beklagte den Urlaub nicht für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gewährt, sondern auf die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung abgestellt hat. Es braucht nicht abschließend entschieden zu werden, ob dies den Anforderungen entgegensteht, die an die Deutlichkeit einer Erklärung zu stellen sind, mit der der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaub freistellt. Die Freistellungserklärung der Beklagten ist aus anderen Gründen nicht geeignet, die Erfüllung des Urlaubsanspruch des Klägers zu bewirken.

Gemäß dem BAG könne der Arbeitgeber den Urlaub vorsorglich für den Fall erteilen, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnis nicht auflöse. Die vorsorgliche Urlaubsgewährung liege im wohlverstandenen Eigeninteresse des Arbeitgebers, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern. Dem stehe nicht entgegen, dass bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsrechtsstreits offen sei, ob der Arbeitgeber Urlaubsentgelt oder Urlaubsabgeltung schulde. Dies folge nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts daraus, dass der Urlaubsanspruch kein sog. Einheitsanspruchs sei. Er richte sich auf die Befreiung von der Arbeitspflicht. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt wird hierdurch nicht berührt.

Sei das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung beendet, sei der Urlaub abzugelten (vgl. zu den vorstehenden Grundsätzen BAG vom 14.08.2007, 9 AZR 934/06, NZA 2008,473-475 mit umfangreichen Nachweisen). Diese vorstehenden Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts stehen jedoch nicht im Einklang mit europäischem Recht.

Der europäische Gerichtshof hat den Anspruch auf Jahresurlaub und den Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts als 2 Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt.

Der Arbeitgeber muss zum einen dem Arbeitnehmer gegenüber erklären, dass er ihn in einem bestimmten Zeitraum von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Zum anderen muss er das Entgelt für den Urlaubszeitraum zahlen. Erst wenn der Arbeitgeber auch dieser Verpflichtung nachgekommen ist, tritt die mit der Urlaubsgewährung bezweckte Erfüllungswirkung ein. Ist die Verpflichtung zur Zahlung des Urlaubsentgelts Bestandteil des Urlaubsanspruchs so gewinnt für die Frage, ob der Urlaubsanspruch erfüllt ist, § 11 Abs. 2 BUrlG an Bedeutung.

Auf der Grundlage seiner Rechtsprechung, dass der Urlaubsanspruch ein gesetzlicher Freistellungsanspruch von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Lohnes ist, hat das Bundesarbeitsgericht in dieser Vorschrift lediglich eine Fälligkeitsregelung gesehen, die auf die Wirksamkeit der Urlaubserteilung selbst grundsätzlich keinen Einfluss habe, weswegen Urlaub im gesetzlichen Sinne nur vorliege, wenn der Arbeitnehmer Freizeit und Urlaubsentgelt erhalte. Letzteres sei nach der unabdingbaren Vorschrift des §§ 11 Abs. 2 BUrlG vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen. Auch in diesem Fall ging es um eine Urlaubserteilung nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Das Bundesarbeitsgericht hat selbst bei der eindeutigen Erklärung, dass der Arbeitnehmer die Zeit nach der fristlosen Kündigung zu Erholungszwecken verwenden solle, angenommen, dass dies dem Arbeitgeber nichts genützt hätte, wenn er nicht gleichzeitig Urlaubsentgelt zahle.

Der fristlos kündigende Arbeitgeber könne die Abwicklung auch nicht erledigter Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers rechtswirksam nur erreichen, wenn er den Kündigungstermin entsprechend der noch offenen Urlaubsdauer hinausschiebe und in diesem zeitlichen Umfang Urlaub gewähre sowie den Arbeitslohn als Urlaubsentgelt weiterzahle. Dadurch könne er der Gefahr entgehen, im Falle des Unterliegens im Kündigungsschutzprozess das Arbeitsentgelt nachzuzahlen und darüber hinaus Urlaubsabgeltung zahlen zu müssen.

Da die Beklagte nicht in einer Weise vorgegangen ist, die den dargelegten Anforderungen genügt, ist der Urlaubsanspruch des Klägers nicht gemäß § 362 BGB durch Erfüllung erloschen. Die Beklagte hat die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht um die dem Kläger noch zustehenden Urlaubstage hinausgeschoben. Mit Abrechnung vom 08.06.2011 hat sie Urlaubsabgeltung geleistet.

Auch die im gerichtlichen Vergleich vereinbarte Freistellung des Klägers bis zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthält keine Urlaubsgewährung.

Schon dem Wortlaut nach ist eine Anrechnung auf den Erholungsurlaub des Klägers nicht vorgesehen. Aus der Formulierung, dass der Kläger bis zum Beendigungstermin von der Erbringung seiner Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt bleibt ergibt sich schon deshalb keine Urlaubsgewährung, weil nach den obigen Ausführungen die im Kündigungsschreiben erklärte Freistellung gerade keine ordnungsgemäße Urlaubserteilung darstellte.